A periculosidade nas aposentadorias pós-reforma da previdência

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Com a Lei 9.032/95, o segurado que pretendesse computar tempo especial para fins de aposentadoria no âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), segundo a dicção dos §§3º e 4º, do art. 57, deveria comprovar a exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, de forma habitual ou permanente (exposição inerente à rotina de trabalho).

Em razão disso, o INSS sempre defendeu que no período pós-1995, a periculosidade não seria contingência que legitimaria a reconhecimento do tempo especial. Segundo o INSS, a periculosidade, no âmbito trabalhista justificava o pagamento do adicional de periculosidade sobre o salário, mas no âmbito previdenciário não haveria suporte fático a justificar a contagem diferenciada.

A questão sempre foi alvo de acaloradas discussões. No âmbito administrativo o INSS não reconhecia a periculosidade para fins de aposentadoria. No âmbito judicial a questão sempre foi polêmica.

O §1º, do art. 201, com as redações conferidas pelas E.C. 20/98 e 47/05 autorizavam a adoção de critérios diferenciados para concessão de aposentadorias nos casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

A Constituição Federal não vedava a contagem do tempo especial em razão da periculosidade. A lei complementar que deveria regulamentar a questão não foi editada.

Além disso, o constituinte consagrou no rol dos direitos sociais proteção diferenciada para atividades penosas, insalubres ou perigosas, conforme inc. XIII, do art. 7º.

Nada justificava a proteção social ineficiente. A atividade perigosa deveria receber tratamento diferenciado, pois o exercício de atividade de risco poderia ceifar ou causar danos irreparáveis à vida do trabalhador.

O verbete sumular 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos disciplinava que:

Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento.

Embora editado em data anterior à Constituição Federal de 1988 várias Turmas nos âmbitos dos Tribunal Regionais Federais, com competência previdenciária, vinham aplicando o verbete sumular para fundamentar o reconhecimento do tempo especial em razão da periculosidade.

No Tema 534, leading case, afetado como representativo de controvérsia, o Colendo Superior Tribunal de Justiça decidiu que o rol dos agentes nocivos constantes na legislação de regência era exemplicativo e não taxativo, podendo haver reconhecimento do tempo especial quando provada a nocividade, assim ementado:

RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE ELETRICIDADE. SUPRESSÃO PELO DECRETO 2.172/1997 (ANEXO IV). ARTS. 57 E 58 DA LEI 8.213/1991. ROL DE ATIVIDADES E AGENTES NOCIVOS. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO. AGENTES PREJUDICIAIS NÃO PREVISTOS. REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO. SUPORTE TÉCNICO MÉDICO E JURÍDICO. EXPOSIÇÃO PERMANENTE, NÃO OCASIONAL NEM INTERMITENTE (ART.

57, § 3º, DA LEI 8.213/1991).

1. Trata-se de Recurso Especial interposto pela autarquia previdenciária com o escopo de prevalecer a tese de que a supressão do agente eletricidade do rol de agentes nocivos pelo Decreto 2.172/1997 (Anexo IV) culmina na impossibilidade de configuração como tempo especial (arts. 57 e 58 da Lei 8.213/1991) de tal hipótese a partir da vigência do citado ato normativo.

2. À luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991). Precedentes do STJ.

3. No caso concreto, o Tribunal de origem embasou-se em elementos técnicos (laudo pericial) e na legislação trabalhista para reputar como especial o trabalho exercido pelo recorrido, por consequência da exposição habitual à eletricidade, o que está de acordo com o entendimento fixado pelo STJ.

4. Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art.

543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ.

(REsp 1306113/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/11/2012, DJe 07/03/2013)

 

Não obstante no repetitivo mencionado o C. STJ tenha debruçado em analisar agente elétrico como ensejador de tempo especial, é certo que chancelou a possibilidade de reconhecimento do tempo especial por outros agentes não constantes na legislação previdenciária, mas considerados prejudiciais à saúde ou à integridade física.

 

Colhe-se do entendimento sedimentado no âmbito do Tribunal Regional Federal da Quarta Região:

 

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. SUBSTÂNCIAS INFLAMÁVEIS. PERICULOSIDADE. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. Tutela específica. 1. Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, o respectivo tempo de serviço especial deve ser reconhecido. 2. Comprovado o exercício de atividade em área de risco (Anexo 2 da NR 16) com a consequente exposição do segurado a agente perigoso – periculosidade decorrente da exposição a substâncias inflamáveis – deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço como especial, dado o risco de explosão desses produtos. 3. Não há que se falar em afastamento da especialidade em razão da utilização de EPIs, uma vez que o reconhecimento do exercício de atividade especial se deu em virtude da exposição da parte autora à periculosidade, circunstância em que, conforme decidido no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas – IRDR – n.º 15 desta Corte, AC 5054341-77.2016.4.04.0000/SC, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. 4. Presentes os requisitos de tempo de contribuição e carência, é devida à parte autora a aposentadoria por tempo de contribuição – regras permanentes. 5. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão,  por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).   (TRF4, AC 5003192-81.2018.4.04.7110, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 04/06/2020)

 

Com a adoção da tese de que o rol dos agentes nocivos era exemplicativo, a jurisprudência, quase de forma uníssona, passou a reconhecer que o trabalho perigoso era contingência que justifica o tratamento diferenciado para fins de aposentadoria, seja para permitir a concessão de aposentadoria especiais aos 25 anos de trabalho, seja para autorizar a contagem diferenciada para aposentadoria por tempo de contribuição (conversão de tempo especial para comum – fator de 1,4 para homem e 1,2 para mulher).

Contudo, no texto base da E.C. 103/2019, o constituinte havia inserido expressamente a impossibilidade de reconhecimento do tempo como especial em razão da periculosidade. Ou seja, o constituinte reformador buscava alterar o entendimento jurisprudencial sedimentado ao longo de muito de anos, via processo legislativo, impedindo que trabalhadores que exerciam atividades perigosas pudessem se aposentar mais cedo.

No entanto, após debates e pressões de associações, o Senado retirou a vedação de enquadramento do tempo especial por periculosidade, mantendo o impedimento de caracterização por simples categoria profissional ou ocupação.

A respeito, Frederico Amado enfatiza (2020, p. 231):

“No entanto, após um acordo no Senado na votação em segundo turno, a vedação de enquadramento de tempo especial por periculosidade foi retirada do texto da Emenda 103/2019, o que, em tese, conserva a jurisprudência do STJ pelo enquadramento.

Ficou acordado que haverá uma lei complementar para regulamentar o tema, a fim de beneficiar os vigilantes que laboram com o uso de arma de fogo. Não se sabe, por hora, se outras categorias que laboram com atividades de risco serão inseridas no texto final da citada lei complementar, a exemplo dos eletricitários com labor em altas tensões.”

É certo que, com a retirada da vedação de enquadramento por periculosidade do texto aprovado, ficou assentado em processo democrático que a periculosidade efetivamente deve assegurar a obtenção de aposentadoria especial, na linha do que vinha decidindo a jurisprudência.

A E.C. 103/2019 vedou, contudo, a conversão de tempo especial para comum pós-emenda (art. 25, §2º), mantendo a possibilidade de utilização do tempo especial para aposentadoria aos 25 anos de trabalho, desde que atendidas as regras de transição (artigos 19, I e 21, ambos da E.C. 103/2019), ou seja, preenchimento da idade mínima ou sistemática de pontos.

Portanto, sem embargo das vozes em sentido contrário, entende-se que as atividades de risco, sendo aquelas elencadas em lei ou norma regulamentar, devem receber a adequada proteção social, mediante a possibilidade de aposentadoria com tempo reduzido. Ora, se periculosidade é direito social dos trabalhadores, erigida a cláusula pétrea, evidente que o constituinte e/ou legislador não queriam impedir o tratamento diferenciando para fins de aposentadoria, tanto que excluída a vedação no texto final aprovado.

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