Nos artigos anteriores (seguem os links para quem não acessou ainda >> https://f5juridico.com/um-olhar-sobre-a-trajetoria-historica-dos-direitos-sociais-origem-dos-direitos-sociais/ << e >> https://f5juridico.com/a-consolidacao-dos-direitos-sociais-no-brasil/ <<) introduzimos nossa série falando a respeito da trajetória dos direitos sociais e de que forma eles se consolidam na história da humanidade, sobretudo no Brasil.
Sequenciando nossos estudos, hoje traremos como os direitos sociais se consolidam na prática e, se de fato eles se consolidam, fazendo essa análise através de um Case Prático.
Para iniciar a nossa discussão relacionando o campo do direito com o serviço social e com os direitos sociais, traremos um caso hipotético na área da Saúde. Vale ressaltar que os dados abaixo apresentados não correspondem a dados reais e são para fins meramente acadêmicos. Vamos ao caso!
I – Case Prático – Área da Saúde – Situação Problema
Maria Auxiliadora, 53 anos, divorciada, sem filhos, residente e domiciliada em Curitiba-PR, auxiliar de serviços gerais, apresenta neoplasia maligna (Câncer) rara no cérebro.
Sendo seu caso recidivo, apresenta risco iminente de morte caso não realize o tratamento indicado pelo Médico habilitado, necessitando de medicações de alto custo (R$12mil por caixa de medicação – receita médica comprobatória indicando 2 caixas ao mês – totalizando R$288 mil ao ano – sem medicamento genérico ou similar fornecido pelo SUS).
Atualmente, Maria realiza quimioterapia duas vezes por semana e necessita do uso da medicação de alto custo para amenização das dores e conforto em saúde global, todavia, mantém-se sem o tratamento medicamentoso, uma vez que teve seu pedido de concessão de medicamentos negado pelo SUS na via administrativa.
Tendo em vista que Maria Auxiliadora não possui plano de saúde e aufere renda de um salário mínimo mensal, insuficientes para o custeio do tratamento, decide procurar orientações para concessão medicamentosa gratuita via concessão estatal. Sem saber quais serviços procurar, solicita seu auxílio.
Você, como amigo de Maria, saberia indicar quais direitos ela aufere e quais serviços atendem sua demanda?
II – Case Prático Fictício – Área da Saúde – Pílula Jurídica
Em que pese nosso ordenamento jurídico respalde e tutele em diversas Legislações distintas e jurisprudências o direito à vida como bem jurídico máximo e, consequentemente o direito à saúde, sabemos que na prática nem sempre é isso que ocorre.
Invocando a Teoria da Reserva do Possível, ou seja, conceder benefícios e atendimentos dentro das limitações orçamentárias que o estado possui, perpassando pelos princípios da razoabilidade da pretensão do pedido e da análise da dotação orçamentária, o Estado, por vezes, usa deste princípio justificando que os interesses individuais não devem se sobrepor aos coletivos.
Ocorre que, em se tratando de assegurar o direito à vida, em tese, não poderia o Estado negar um direito posto em Lei, sendo assegurado como máximo. A discussão sobre a concessão particular versus direitos coletivos tem grande repercussão no âmbito jurídico e não se esgota aqui.
No caso da Sra. Maria Auxiliadora, será que ela tem direito de conseguir acesso gratuito a medicação? A resposta é sim.
Como amigo de Maria, sabendo que ela é hipossuficiente, caberia indicar que ela procurasse a Defensoria Pública, para que eles procedessem com o ajuizamento de uma Ação de Obrigação de Fazer ou Ação Ordinária, ou seja, por meio de um processo jurídico seria feito o pedido de concessão gratuita e via Estado, com solicitação de tutela de urgência, para que a medicação fosse concedida pelo SUS, garantindo assim os direitos básicos para a Autora.
Sabendo que nossa legislação traz que a saúde é um direito a ser garantido pela União, Estado e Município, você deve estar se perguntando a quem seria direcionada a ação.
No caso em tela, podemos dizer que ocorre o que a Lei define como litisconsórcio, ou seja, uma pluralidade de partes subjetivas na instauração da lide, onde duas ou mais partes, em conjunto, atuam de forma ativa ou passiva. Assim, a ação pode ser proposta responsabilizando mais de um ente na Ação de Obrigação de Fazer, conforme o Novo Código de Processo Civil – NCPC, Lei n° 13.105/2015, nos Art. 13 a 18.
Embora se afaste dos processos contra a Fazenda Pública a antecipação de tutela, em caráter de exceção, admite-se nos casos em que incorre periculum in mora e fumus boni iuris, através da verossimilhança. Além do pedido de tutela antecipada, neste caso, pode-se pedir a prioridade de tramitação, uma vez que a Autora é portadora de neoplasia maligna, conforme os termos do art. 1048, I, do CPC/2015.
A fundamentação exordial da ação perpassa pela CF de 1988 e pela Lei 8080/90, as quais deliberam a respeito do direito à vida, à saúde e a responsabilidade do Estado como aquele que deve prover condições para que esses direitos subsistam. Para além desta fundamentação, faz-se quase obrigatório o uso de decisões favoráveis com entendimento jurisprudencial sobre o tema.
A Lei 8.080/90, define no Art. 2 que no campo de atuação do Sistema Único de Saúde – SUS, sendo a saúde um direito fundamento ao ser humano, estão incluídas, no Art 6°, inciso I, alínea d, a assistência terapêutica integra, inclusive a farmacêutica, fazendo jus assim, ao pedido em tela e garantindo que seu direito individual seja concedido.
Há que se mencionar ainda, que o fato de a Autora ter seu pedido negado em via administrativa, pode ensejar-lhe a concessão de Danos Morais, uma vez que a negativa do pedido, causou-lhe danos físicos à saúde, à vida, à dignidade da pessoa humana e à integridade, sendo injusta e abusiva a recusa do fornecimento da medicação ora pleiteada, extrapolando o mero aborrecimento da parte.
Assim, a convergência punitiva gerada pela concessão do Dano Moral à parte, em tese, desestimule atos futuros da administração pública quanto a casos similares futuros.
Além dos pedidos acima mencionados, há ainda que se considerar a dispensa da Perícia Médica comprobatória, uma vez que a parte possui Laudo Médico Oncológico prévio, preenchendo os requisitos de julgados anteriores, como lê-se abaixo:
O Plenário do Pretório Excelso, v.g., do julgamento das Suspensões de Tutela nº. 175, 211 e 278; as Suspensões de Segurança nº. 3724, 2944, 2361, 3345 e 3355; e, também, na Suspensão Liminar nº. 47, admitiu que os entes federativos devem custear medicamentos e tratamentos de alto custo a portadores de doenças graves.
Ressalvou, contudo, é certo, alguns critérios para esse desiderato, quais sejam:
( i ) preferencialmente o fármaco ou procedimento esteja registrado e aprovado junto à Anvisa;
( ii ) existindo tratamento alternativo, fornecido pelo Poder Público, deve-se demonstrar a impossibilidade de ele ser aplicado ao paciente por questões individuais; e, por fim,
( iii ) o tratamento ou procedimento não seja experimental ou, ainda que inexistente protocolo ou tratamento específico no âmbito do Poder Público, que se demonstre a concreta aptidão de o tratamento ser bem sucedido. (Grifo Nosso)
Nesse aspecto, não se faz necessário, de princípio, a realização de qualquer perícia, como assim defende a Requerida, uma vez que possui laudo médico comprovando ineficácia de outros medicamentos e que o indicado é aprovado pela Anvisa.
Neste caso em tela, podemos elencar, por tanto, os seguintes Artigos e fundamentações jurídico-legislativas vigentes no país que consubstanciam e ensejam a defesa em prol da Autora, na busca pela obrigação de fazer do Estado/Ação Ordinária:
– Constituição Federal de 1988 – Fundamentação (grifo nosso):
PREÂMBULO: Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
– Art 197 § 1º. O sistema único de saúde será financiado, nos termos do art. 195, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes. (Parágrafo único renumerado para § 1º pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000).
– Lei 8080/90 – Dispõe sobre o SUS (grifo nosso):
Art. 2º. A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício.
- 1º. O dever do Estado de garantir a saúde consiste na formulação e execução de políticas econômicas e sociais que visem à redução de riscos de doenças e de outros agravos e no estabelecimento de condições que assegurem acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para a sua promoção, proteção e recuperação.
Art. 7º As ações e serviços públicos de saúde e os serviços privados contratados ou conveniados que integram o Sistema Único de Saúde (SUS), são desenvolvidos de acordo com as diretrizes previstas no art. 198 da Constituição Federal, obedecendo ainda aos seguintes princípios:
I – Universalidade de acesso aos serviços de saúde em todos os níveis de assistência;
II – Integralidade de assistência, entendida como um conjunto articulado e contínuo das ações e serviços preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos os níveis de complexidade do sistema;
IV – Igualdade da assistência à saúde, sem preconceitos ou privilégios de qualquer espécie.
– Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) – Fundamentação teórica – Justiça Gratuita e Tutela de Urgência:
Art 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios têm direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
- 1 o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
- 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
- 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
– Decisões do STJ – questão da solidariedade entre os entes federativos e a utilização da Cláusula da Reserva do Possível:
DECISÃO
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. DIREITO ADMINISTRATIVO. OBRIGATORIEDADE DO PODER PÚBLICO DE FORNECER MEDICAMENTOS NÃO INCORPORADOS EM ATOS NORMATIVOS DO SUS. DEMONSTRAÇÃO DE IMPRESCINDIBILIDADE. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I – Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II – o Superior Tribunal de Justiça definiu entendimento, sob o rito dos repetitivos, no qual a concessão de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento. III – In casu, rever o entendimento do Tribunal de origem, no sentido de afastar a imprescindibilidade do medicamento, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula n. 7/STJ. IV – Não apresentação de argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. V – Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. VI – Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp 1784709/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/06/2019, DJe 26/06/2019)
ADMINISTRATIVO. CONTROLE JUDICIAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS. POSSIBILIDADE EM CASOS EXCEPCIONAIS – DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. MANIFESTA NECESSIDADE. OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA DE TODOS OS ENTES DO PODER PÚBLICO. NÃO OPONIBILIDADE DA RESERVA DO POSSÍVEL AO MÍNIMO EXISTENCIAL. POSSIBILIDADE. FIXAÇÃO. MULTA DIÁRIA. DESCUMPRIMENTO DE DETERMINAÇÃO JUDICIAL. 1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 2. Não podem os direitos sociais ficar condicionados à boa vontade do Administrador, sendo de suma importância que o Judiciário atue como órgão controlador da atividade administrativa. Seria distorção pensar que o princípio da separação dos poderes, originalmente concebido com o escopo de garantia dos direitos fundamentais, pudesse ser utilizado justamente como óbice à realização dos direitos sociais, igualmente relevantes. 3. Tratando-se de direito essencial, incluso no conceito de mínimo existencial, inexistirá empecilho jurídico para que o Judiciário estabeleça a inclusão de determinada política pública nos planos orçamentários do ente político, mormente quando não houver comprovação objetiva da incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal. 4. In casu, não há impedimento jurídico para que a ação, que visa a assegurar o fornecimento de medicamentos, seja dirigida contra a União, tendo em vista a consolidada jurisprudência do STJ: “o funcionamento do Sistema Único de Saúde (SUS) é de responsabilidade solidária da União, Estados-membros e Municípios, de modo que qualquer dessas entidades têm legitimidade ad causam para figurar no pólo passivo de demanda que objetiva a garantia do acesso à medicação para pessoas desprovidas de recursos financeiros” (REsp 771.537/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 3.10.2005). 5. Está devidamente comprovada a necessidade emergencial do uso do medicamento sob enfoque. A utilização desse remédio pela autora terá duração até o final da sua gestação, por se tratar de substância mais segura para o bebê. 6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite o bloqueio de verbas públicas e a fixação de multa diária para o descumprimento de determinação judicial, especialmente nas hipóteses de fornecimento de medicamentos ou tratamento de saúde. 7. Recurso Especial não provido. (REsp 1488639/SE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/11/2014, DJe 16/12/2014)
– Litisconsórcio – Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), precisamente no Livro III, Título II, dos artigos 113 a 118.
– Danos Morais – Art. 292, V – NCPC
A hipótese de danos morais demanda cautela, pois há decisões também contrárias à concessão dos danos morais.
Segue decisão favorável:
CIVIL E CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. DOENÇA INCURÁVEL. TRATAMENTO ADEQUADO NÃO OFERECIDO NA REDE PÚBLICA DE SAÚDE. AFIRMATIVA NÃO RAZOÁVEL DE PRESCINDIBILIDADE DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO HOSPITALAR E MEDICAMENTOSO. DEVIDO O RESSARCIMENTO DOS VALORES GASTOS EM REDE PARTICULAR DE SAÚDE. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A teor do disposto no art. 2º da Lei nº 12.732/2012, o paciente com neoplasia maligna tem direito de se submeter ao primeiro tratamento no Sistema Único de Saúde (SUS), no prazo de até 60 (sessenta) dias contados a partir do dia em que for firmado o diagnóstico em laudo patológico ou em prazo menor, conforme a necessidade terapêutica do caso registrada em prontuário único. 2. Na hipótese, o autor acompanhava progressão da doença desde o ano 2008. Todavia, ao buscar o atendimento emergencial em julho de 2017 somente lhe foi disponibilizada nova consulta e encaminhamento para início de tratamento radioterápico em setembro de 2017. Tendo-se em conta a disposição legal e a expressa indicação de urgência no caso concreto o prazo de sessenta dias haveria de ter sido minorado. 3. A doença grave diagnosticada não espera a inegável e notória deficiência no serviço disponibilizado pelo sistema público de saúde do Distrito Federal, em flagrante inobservância às regras insculpidas no art. 196 da CF e art. 204, e seguintes, da Lei Orgânica do DF. 4. Demonstrados os gastos e afirmada a responsabilidade do réu, é devido o ressarcimento dos danos materiais sofridos pelo autor na busca da manutenção da saúde do genitor que, em consequência da doença, veio a óbito. 5. É fundamento da República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana, conforme se depreende do texto constitucional, art. 1º, III, e pressupõe garantia fundamental o direito à vida, a teor do art. 5º, caput, da Lei Maior. 6. Neste contexto, inaceitável a justificativa da defesa para a prescindibilidade do tratamento a certeza no resultado morte. A tese, além de não observar o direito à vida, afronta, de modo brutal, a dignidade do paciente que mesmo sabedor da gravidade de sua doença, teria direito ao exercício dos atributos de sua personalidade, inclusive e especialmente na passagem da vida para a morte. Nessas circunstâncias que envolveram o caso concreto, reconhecido o dano moral indenizável. 7. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 8. Sem custas e sem honorários. (TJDF; Proc 0745.20.4.162017-8070016; Ac. 110.2695; Terceira Turma Recursal dos Juizados Especiais; Rel. Juiz Asiel Henrique de Sousa; Julg. 13/06/2018; DJDFTE 21/06/2018)
– LC 80/94 – Art 4, inciso XXI – Pagamento de pro rata das custas processuais e honorários a serem revertidos à Defensoria Pública.
Em que pese sejam aqui mencionadas algumas bases iniciais de argumentação jurídica social, a busca pelas melhores práticas processuais não se esgota aqui, muito pelo contrário, constrói-se no cotidiano profissional, sendo analisado caso a caso, com suas peculiaridades, em prol do melhor interesse da parte.
Insta salientar que, apresentamos neste artigo alguns dos caminhos possíveis de se conceder a demanda em tela da Autora Maria, mas acreditamos que podem ser expandidos os canais, instrumentos e meios jurídicos para atender tal procedimento. Portanto, pode-se dizer que na infinidade de argumentos jurídicos que existem, outros profissionais poderiam seguir outros vieses, porém, sem desconsiderar os direitos fundamentais expostos neste material de estudo.
No próximo artigo da série, traremos outra discussão e reflexão prática jurídica social para compor o nosso arcabouço de estudo e de Pílulas Jurídicas Sociais em prol dos hipossuficientes.
Juliana Isabele Gomes Probst é Assistente Social formada pela Universidade Estadual de Londrina – UEL em 2012; Advogada formada pelo Instituto Filadélfia de Londrina – UNIFIL, em 2017; Especialista em Gerenciamento de Projetos pela Fundação Getúlio Vargas – FGV, em 2016; Discente (especial) do Mestrado em Metodologias para o Ensino de Linguagens e suas Tecnologias na Universidade Norte do Paraná – UNOPAR Londrina. Discente do curso Análise de Desenvolvimento de Sistemas pelo Instituto INFNET- RJ. Experiência de atuação como Perita Social na Justiça Federal do Paraná, Comarca de Londrina com mais de 5 anos em campo; experiência de atuação em Serviços Sociais de Média e Alta Complexidade no Município de Londrina-Paraná, por mais de 2 anos. Atual Professora conteudista da Unifamma Maringá e Tutora a Distância no curso Superior em Serviço Social na Kroton Educacional. E-mail para contato: probst.julianaig@gmail.com.br
Vitor Ferreira de Campos é Especialista em Direito Previdenciário pela Universidade Estadual de Londrina (UEL), e graduado em Direito pela mesma instituição. Coordenador de Área em Ciências Sociais Aplicadas na Cogna Educação, e advogado sócio fundador do escritório “Vitor Ferreira de Campos – Sociedade Individual de Advocacia”, em Londrina, Paraná. Trabalha nas áreas de Planejamento Empresarial Familiar, Direito de Família, Direito do Trabalho e Direito Previdenciário. Colunista do Portal F5 Jurídico.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRASIL. Constituição Federal de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 28.07.2020.
___________. Lei 13.105/2015. Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 28.07.2020.
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