Na prática do Direito de Família (patrimonial e empresarial), muitas pessoas procuram o amparo técnico do advogado somente quando ocorre o litígio (ou na iminência de ocorrer) com a finalidade de proteger o patrimônio advindo da herança/doação recebido de seus pais (o objeto deste artigo não abordará o patrimônio advindo do esforço comum do casal).
Como é atendimento de praxe, ao ser contratado/consultado, o advogado solicita a cópia de documentação dos bens do casal e dos bens que o cliente entende serem particulares (que não comunicam no casamento, a depender do regime de bens do casamento). No entanto, o cliente sempre enfatiza ao advogado, principalmente quando casado ou convivente em união estável pelo regime de comunhão parcial de bens – e até universal de bens a depender do caso: “esse patrimônio não tem relação com a união estável/casamento. Foi adquirido pelos meus pais há muito tempo, tenho provas Dr. e tivemos cuidados com tudo…recebi de doação…”
Com todo o cuidado, o advogado solicita a cópia da escritura do imóvel ou imóveis, uma vez não ser possível atender o caso sem a análise documental prévia e detalhada, posto que o Código de Ética da OAB estabelece: “Art. 8º O advogado deve informar o cliente, de forma clara e inequívoca, quanto a eventuais riscos da sua pretensão, e das consequências que poderão advir da demanda. ”
O cliente, certo de que não há partilha sobre o referido patrimônio, entrega a documentação ao advogado. Este analisa, e geralmente agenda retorno – em tempos de pandemia pode ser por videoconferência – após a análise documental. Ao avaliar a documentação, observa descuidos como ausências das cláusulas protetivas – ou provas frágeis da suposta doação – e adverte o cliente dos riscos da ação no tocante à determinada transferência que ocorreu no imóvel.
Na prática, o cliente fica um pouco frustrado a depender da resposta (mesmo com o descontentamento do cliente, o advogado deve manter posição firme aos princípios éticos), uma vez que pode existir potencial prejuízo em razão de descuidos técnicos na lavratura da escritura do imóvel. Após reflexão, o cliente retorna ao escritório com a convicção de que pode litigar com eventual prejuízo, vindo a ter que transigir no decorrer do processo, ou antes, por acordo extrajudicial.
Quais os descuidos técnicos mais comuns? Vamos lá…
Ora, acerca dos efeitos jurídicos patrimoniais do regime de comunhão parcial de bens, importante a leitura do artigo “Dos efeitos jurídicos da partilha da empresa firmada na constância do casamento/união estável em razão do rompimento conjugal”[1]
Após a leitura, retorne neste artigo…
Considerando seu retorno ao debate (com conhecimentos específicos do regime de comunhão parcial de bens), é oportuno destacar que o regime de comunhão universal de bens, com fulcro no art. 1668, I, do Código Civil, estabelece regra específica de que são excluídos da comunhão “os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar”. Sendo assim, o erro de proteção familiar, ou seja, dos bens adquiridos advindos de seus genitores, pode ocorrer pelo descuido diante das ausências de cláusula de incomunicabilidade/impenhorabilidade. Havendo a cláusula protetiva, a jurisprudência é firme (inclusive perante terceiros):
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS DE TERCEIRO. CASAMENTO PELO REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS. CLÁUSULA DE INCOMUNICABILIDADE E IMPENHORABILIDADE. O regime da comunhão universal importa a comunicação de todos os bens presentes e futuros (art. 1667 do CC). Todavia, são excluídos da comunhão os bens doados ou herdados com clausula de incomunicabilidade, nos termos do art. 1668 do CC. A escritura de doação e partilha amigável revela que os bens penhorados foram recebidos pela esposa do devedor tributário com cláusula de impenhorabilidade e incomunicabilidade. Não servem, portanto, para a garantia do crédito tributário executado. Apelação desprovida. (TJRS; AC 575217-02.2011.8.21.7000; Caxias do Sul; Vigésima Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Marco Aurélio Heinz; Julg. 21/03/2012; DJERS 22/05/2012)
PARTILHA DE BENS. QUOTAS DA SOCIEDADE. DESCABIMENTO DA PARTILHA DOS BENS DA EMPRESA. 1. Se os litigantes foram casados pelo regime da comunhão universal de bens, torna-se imperiosa a partilha igualitária de todo o patrimônio comum, ou seja, comunicam-se todos os bens presentes e futuros de cada cônjuge, nos termos do art. 1.667 do CCB, inclusive os bens adquiridos a título gratuito, salvo quando a eventual doação ou legado feito com cláusula de incomunicabilidade. 2. Não se confundem as figuras do cônjuge do sócio de uma empresa com a figura do sócio propriamente dito, mesmo que o regime de bens seja o da comunhão universal, pois o cônjuge não tem acesso ao patrimônio da empresa. 3. Cuidando-se de partilha de bens em razão da dissolução da sociedade conjugal, descabe partilhar bens da empresa, devendo ser partilhados apenas os valores referentes às quotas sociais. Recurso provido em parte. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível Nº 70029899986, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 25/11/2009)
APELAÇÃO CÍVEL. SEPARAÇAO JUDICIAL. REVISÃO DE ALIMENTOS E AÇÃO CAUTELAR INOMINADA. JULGAMENTO CONJUNTO. PEDIDO DE EXCLUSÃO DE IMÓVEIS DOADOS DA PARTILHA. ALEGAÇÃO DE INCOMUNICABILIDADE EM FACE DE INSTITUIÇÃO DE USUFRUTO. PRETENSÃO DE MODIFICAÇÃO DA SENTENÇA EM RELAÇÃO AOS ALIMENTOS. PEDIDO DE AJG. 1. O casamento das partes foi celebrado pelo regime da comunhão universal de bens e no curso da relação a mulher, por meio de doação, recebeu imóveis gravados com cláusulas de usufruto em favor de seus pais. 2. Nesse regime de bens são excluídos da comunhão os bens doados com cláusula de incomunicabilidade, nos termos do inc. I do art. 1.668 do CCB. 3. (…) JULGARAM PREJUDICADO O RECURSO (AC 70015239007). UNÂNIME. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível Nº 70015239007, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 02/08/2006)
Entretanto, recebendo o cônjuge – casado pelo regime de comunhão universal de bens – doação de imóveis com ausência de cláusula protetiva, tais bens deverão ser partilhados na hipótese de rompimento conjugal.
O mesmo ocorre para o cônjuge/convivente sob regime de comunhão parcial de bens em face de ausência das cláusulas protetivas, ou de provas contundentes de doação e/ou de aquisição anterior ao casamento/união estável, em que há possibilidade de comunicação de bens e com reflexo no Direito das Sucessões:
APELAÇÃO CÍVEL – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO – REJEIÇÃO – DIREITO DE FAMÍLIA E DAS SUCESSÕES – CASAMENTO – REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL – PRESUNÇÃO DE ESFORÇO COMUM – AUSÊNCIA DE EXCEÇÃO DE COMUNICABILIDADE – BEM IMÓVEL QUE DEVE INTEGRAR O ACERVO HEREDITÁRIO DO GENITOR DOS AUTORES – CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA. – Estabelecida a dialeticidade necessária entre as razões recursais e a sentença, rejeita-se a preliminar de inadmissão do apelo – Tendo o casamento havido entre o de cujus e a ré/apelante sido celebrado pelo regime da comunhão parcial de bens, a presunção é de esforço comum dos cônjuges para formação do patrimônio – Ausente prova suficiente da exceção de incomunicabilidade apontada pela ré, deve ser objeto de partilha o bem imóvel adquirido na constância do casamento – A fé pública do tabelião que lavrou a escritura pública de compra e venda associa-se ao fato de ter presenciado a declaração promovida em seus assentos, mas não comprova a veracidade de seu conteúdo (nesse sentido: RDI 10/78) – Assim, a mera informação quanto à origem dos recursos empregados no negócio jurídico, lançada a pedido da ré/apelante e sem assinatura do de cujus, não é apta a afastar a incidência do regime de bens no caso – Diante do falecimento do varão, procede-se, em palco próprio, à partilha, entre os herdeiros, dos direitos daquele sobre o imóvel – Recurso desprovido. (TJ-MG – AC: 10456050330657005 MG, Relator: Ana Paula Caixeta, Data de Julgamento: 21/11/2019, Data de Publicação: 26/11/2019)
Por outro lado, se existe comprovação de doação a apenas um cônjuge (dos pais ao filho/filha), não há comunicação no casamento regido pelo regime de comunhão parcial de bens, por força das disposições dos arts. 1.659, inciso I, e/ou 1.660, inciso I, do Código Civil:
CIVIL. DOAÇÃO DE IMÓVEL. PROCESSO CIVIL. SENTENÇA PROCEDENTE EM PARTE. DOAÇÃO QUE OBEDECE OS REQUISITOS FORMAIS. UNIÃO ESTÁVEL PROVADA. BEM ADQUIRIDO NA CONSTÂNCIA DA UNIÃO ESTÁVEL. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 1.725 E 1.659, I, DO CÓDIGO CIVIL. RECORRENTE PROVOU A LEGALIDADE DA DOAÇÃO. PROVA DOCUMENTAL INCONTESTE. BEM QUE DEVE SER EXCLUÍDO DA PARTILHA. PROVIMENTO À APELAÇÃO. À UNANIMIDADE. 1. A união estável foi devidamente provada pelas provas colacionadas. 2. A doação feita ao recorrente pelos genitores se encontra revestida das formalidades legais. Prova documental. 3. O bem foi adquirido na constância da união, mas a partir de doação dos pais, não devendo ser partilhado como disposto na sentença. 4. Recurso de Apelação provido para que seja reformada parcialmente a sentença, a fim de que seja reconhecida a doação do imóvel ao apelante por seus genitores e decretada a incomunicabilidade do bem em litígio.” (TJ-PE – APL: 4066204 PE, Relator: Itabira de Brito Filho, Data de Julgamento: 02/02/2017, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 02/03/2017)
CIVIL E PROCESSO CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE DÍVÓRCIO – PARTILHA DE BENS – REGIME DE COMUNHÃO PARCIAL DE BENS – IMÓVEL RECEBIDO EM DOAÇÃO – INCOMUNICABILIDADE – EXCLUSÃO – ALIMENTOS – FIXAÇÃO EM ATENDIMENTO AO BINÔMIO NECESSIDADE DO ALIMENTADO E POSSIBILIDADE DO ALIMENTANTE – GUARDA DE FILHO – ACORDO ENTRE AS PARTES. 1) Tratando-se de casamento celebrado sob o regime da comunhão parcial, excluem-se da comunhão os bens do cônjuge que sobrevierem, na constância da união, por doação ou por sucessão, salvo se estas forem realizadas em favor de ambos. 2) A obrigação alimentar deverá obedecer ao binômio necessidade do alimentado/possibilidade do alimentante, devendo os últimos, na medida de suas possibilidades, arcar com o necessário para manutenção do primeiro, compreendidos neste contexto não apenas a alimentação, como também todo o necessário para manutenção daquele que necessita da verba alimentar. 3) Não há que se falar em alteração nas condições relativas à guarda de filho do casal quando demonstrado que sobre tal ponto houve acordo entre os litigantes. 4) Apelo parcialmente provido. (TJ-AP – APL: 00411755920138030001 AP, Relator: Desembargador GILBERTO PINHEIRO, Data de Julgamento: 20/09/2016, CÂMARA ÚNICA)
No entanto, o E. TJPR já consolidou decisão no sentido de que a cláusula de incomunicabilidade gravada posteriormente ao casamento, não produz efeito ao matrimônio, vez que já integrava a comunhão quando de seu registro, logo, presume-se que a tentativa de correção posterior (ou tentativa de fraude) não opera efeitos jurídicos ao casal:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA POR ATIGOS. SENTENÇA PROFERIDA EM AUTOS DE AÇÃO DE DIVÓRCIO. PARTILHA DE BENS IMÓVEIS ADQUIRIDOS POR ESFORÇO COMUM. ALEGAÇÃO DE QUE OS BENS FORAM RECEBIDOS EM DOAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento. nº 0792168-6, Décima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do PR, Relator: Augusto Lopes Cortes, Julgado em 30/08/2011)
Da mesma forma, o ordenamento jurídico brasileiro é regido pelo princípio da boa-fé, não operando efeito a cláusula de incomunicabilidade para a hipótese de simulação/fraude:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE DOAÇÃO DE IMÓVEL. DOAÇÃO EFETUADA COM CLÁUSULA DE INCOMUNICABILIDADE. DESCABIMENTO. É possível afastar a cláusula de incomunicabilidade constante em doação efetuada pelo demandado ao ex-marido da autora. Tentativa de subtração do direito de meação da demandante. Manutenção da sentença que declarou nula a clausula de incomunicabilidade. Apelação cível desprovida. (TJRS; AC 0465243-88.2015.8.21.7000; Lajeado; Sétima Câmara Cível; Rel. Des. Jorge Luís Dall’Agnol; Julg. 16/03/2016; DJERS 28/03/2016)
Portanto, revela-se importante a consultoria de um advogado quando das operações de doação do patrimônio aos filhos, com os devidos cuidados, para evitar a ocorrência de ser reconhecida a simulação ou flagrante “correção” de descuido que não operará efeitos ao casal – Direito de Família e Direito das Sucessões.
O planeamento patrimonial da família pode ocorrer por meio de um estudo técnico amplo – contábil, tributário, societário e empresarial familiar/sucessões-, que possibilite a eventual abertura de uma empresa para gestão do patrimônio, ao exemplo da holding patrimonial (familiar), ou operações seguras nas transmissões de bens por doação entre as pessoas físicas, sempre pautado na boa-fé, eis que o direito não alberga fraudes ou abusos.
Importa destacar que não pode ser confundida a proteção patrimonial advinda de doação real bens decorrentes de seus genitores com a tentativa de ocultação de patrimônio adquirido com esforço comum do casal. O Direito convalida a boa-fé.
Com efeito, recomenda-se a procura de um profissional da área com a finalidade de subsidiar o casal em relação à prevenção de possíveis conflitos judiciais, uma vez que as lides podem causar altos custos e dissabores desnecessários para a vida pessoal/empresarial. Dessa forma, é necessário alterar a cultura da busca de soluções por meio de conflitos judiciais para a prevenção jurídica, a qual evita prejuízos maiores.
Vitor Ferreira de Campos é Especialista em Direito Previdenciário pela Universidade Estadual de Londrina (UEL), e graduado em Direito pela mesma instituição. Coordenador de Área em Ciências Sociais Aplicadas na Cogna Educação, e advogado sócio fundador do escritório “Vitor Ferreira de Campos – Sociedade Individual de Advocacia”, em Londrina, Paraná. Trabalha nas áreas de Planejamento Empresarial Familiar, Direito de Família, Direito do Trabalho e Direito Previdenciário. Colunista do Portal F5 Jurídico.
[1] https://f5juridico.com/dos-efeitos-juridicos-da-partilha-da-empresa-firmada-na-constancia-do-casamento-uniao-estavel-em-razao-do-rompimento-conjugal-de-inicio-quando-o-casal-decide-constituir-a-entidade-familiar-pelo-casa/
