Esclarecer a definição de guarda compartilhada é imprescindível no contexto da realidade brasileira, na qual as dissoluções conjugais são cada vez mais comuns, assim como as famílias formadas por um dos pais e filhos.
Para o exercício da parentalidade, a legislação brasileira apresenta o instituto do poder familiar, que confere aos pais, em igualdade de direitos e deveres, as funções paternas e maternas.
A guarda compartilhada é um chamamento aos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental. A continuidade do convívio da criança ou adolescente com ambos os genitores e indispensável para o seu desenvolvimento emocional saudável. Por isso, não se pode manter sem questionamentos a convivência parental, alicerçada no poder familiar, cuja denominação mais apropriada é autoridade parental.
A guarda compartilhada refere-se a um tipo de guarda em que os genitores exercem as funções maternas e paternas; é um conceito que deve ser a regra para a atribuição da guarda, respeitando evidentemente os casos especiais. Trata-se do cuidado para com os filhos entregue a ambos os pais, comprometidos com o respeito e a igualdade. A guarda compartilhada fundamenta-se na autoridade parental caracterizada como indivisível, irrenunciável, cuja legitimidade é exclusivamente do pai e da mãe.
A função é inerente à maternidade e paternidade de educação, criação, sustento, guarda e convivência parental. Como determinação legal e múnus público, não cabe desvirtuar o instituto do poder familiar para a satisfação daqueles pais que queiram prosseguir com uma verdadeira guerra conjugal, utilizando-se dos filhos. A análise sobre a guarda dos filhos é extremamente importante, posto que influenciará a estruturação individual do filho como sujeito.
É preciso ter coragem para encarar que o compartilhamento da guarda apresenta uma nova abordagem não sendo mais admitido a imposição ‘acomodada’, na qual as figuras materna e paterna são reduzidas unicamente a vigilantes, “cuidadores”, a visitantes e provedores
No apagar das luzes do ano de 2014 foi sancionada a Lei 13.058 de 23 de dezembro daquele ano e alterou o Código Civil Brasileiro estabelecendo o significado da expressão “guarda compartilhada” e dispondo sobre sua aplicação. Lamentavelmente, o legislador inseriu um conceito totalmente equivocado exigindo a elucidação e discussão sobre o tema.
No Brasil, o modelo mais comum é o da “guarda física” ou “guarda jurídica”, isto é, um a fixação do domicilio do menor com um dos pais, sem afastar o outro genitor que não detém a guarda física de exercer seus deveres e direitos de reger a pessoa do filho, dirigindo-lhe a educação e decidindo todas as questões do interesse superior dele.
A expressão guarda compartilhada surgiu alicerçada nos deveres e direitos parentais, independente do tempo de convivência do genitor que não tenha a guarda física. Este pai ou mãe, que não tenha o domicilio fixado com o filho, não deixou de ser titular do poder familiar. Os filhos têm o direito de ter um pai ou uma mãe que exerça todos os cuidados para sua formação adequada enquanto sujeito de direitos!
É preciso diferenciar os tipos de guarda para evitar uma abordagem que não corresponda com a que parece mais adequada. São modelos de guarda: a alternada, a dividida, o aninhamento ou nidação e a compartilhada ou conjunta. A guarda “exclusiva”, “única” cede lugar a essas novas modalidades de guarda.
A guarda alternada caracteriza-se pela possibilidade de cada um dos pais deter a guarda do filho alternadamente, segundo um ritmo de tempo que pode ser um ano, um mês, uma semana, uma parte da semana ou uma repartição organizada dia a dia. Consequentemente, durante esse período de tempo, o genitor detém, de forma exclusiva, a totalidade dos poderes-deveres que integram o poder parental. No termo do período, os papéis invertem-se. É a atribuição da guarda física e legal, alternadamente a cada um dos pais. Este é um tipo de guarda que se contrapõe fortemente ao princípio de continuidade, que deve ser respeitado para preservar o bem-estar da criança. É inconveniente à consolidação dos hábitos, valores, padrões e da formação da personalidade do menor, pois o elevado número de mudanças provoca uma enorme instabilidade emocional e psíquica. A jurisprudência a desabona, não sendo aceita em quase todas as legislações mundiais.
A guarda dividida apresenta-se quando o menor vive em um lar fixo, determinado, recebendo a visita periódica do genitor que não tem a guarda. É o sistema de visitas, que tem efeito destrutivo sobre o relacionamento entre pais e filhos, uma vez que propicia o afastamento entre eles, lenta e gradualmente, até desaparecer. Ocorrem seguidos desencontros e repetidas separações. São os próprios pais que contestam e procuram novos meios de garantir uma participação maior e mais comprometida na vida dos filhos.
O aninhamento ou nidação é um tipo de guarda raro, no qual os pais revezam, mudando-se para a casa onde vivem as crianças em períodos alternados de tempo. Parece ser uma situação irreal e, por isso, um modelo pouco utilizado. Esta modalidade torna-se muito onerosa para as famílias, além de apresentar a necessidade de uma pessoa responsável para residir no domicílio fixado para os filhos menores.
Nota-se um grande equívoco no que tange a definição de guarda compartilhada e alternada. Muitas vezes, os julgados recusam os pedidos formulados como “compartilhamento da guarda” quando se trata, na verdade, de uma organização alternada para o exercício das responsabilidades parentais. O combate maior à guarda alternada é a permanente ruptura dos pais com os filhos, contrariando o princípio da convivência familiar do melhor interesse do menor. Parece traumático para qualquer pessoa viver em dois domicílios diversos, em uma eterna mudança de espaço físico, lembrando os povos nômades, mas em um espaço de tempo bem menor.
Estudos apontam que a guarda alternada, embora descontínua – ora com um, ora com outro dos pais -, não deixa de ser única. As repetidas quebras na continuidade das relações e ambiência afetiva, o elevado número de separações e reaproximações provocam no menor instabilidade emocional e psíquica, prejudicando seu desenvolvimento normal e trazendo, por vezes, retrocessos irrecuperáveis. Tudo isso nos leva a não recomendar o modelo alternado, uma caricata divisão pela metade em que os pais são obrigados por lei a dividir pela metade o tempo passado com os filhos.
Urge esclarecer que o novo modelo deve ser compreendido como aquela forma de guarda em que os filhos menores têm uma residência principal e que define ambos os genitores do ponto de vista legal como detentores do mesmo dever de guardar seus filhos. Portanto, na guarda compartilhada, há um domicílio fixo para a criança ou adolescente, o que não poderá impedir a manutenção da convivência familiar e do exercício da autoridade parental em todos os seus aspectos.
O legislador alterou o Código Civil e perdeu a oportunidade de apresentar a forma de exercício dos deveres parentais que preserva o interesse dos filhos, já determinado na lei, causando consequências muitas vezes nefastas para os filhos menores.
A guarda compartilhada não significa uma divisão estrita das horas que a criança passa com cada genitor, dispositivo denominado como “guarda alternada”. No modelo de guarda conjunta ou compartilhada, o filho tem residência fixada com um dos pais, devendo-se garantir uma convivência ampliada com ambos, responsáveis pela educação e demais decorrências do poder familiar, como descrito. Se, durante a vigência da união conjugal, os filhos representam cuidados e responsabilidades que devem ser compartilhados, após a separação o que se reconfigura é o estado referente à conjugalidade e não à parentalidade.
