Terceirização nas Empresas Estatais

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É sabido que, no âmbito da Administração Pública direta, autárquica e fundacional (pessoas jurídicas de direito público), já está decidido, com caráter vinculante e eficácia erga omnes, que o inadimplemento por parte da empresa “terceirizada” não transfere, automaticamente, os encargos trabalhistas ao ente público (art. 71, §1º, da Lei n. 8.666/93).

Essa norma foi declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, na Ação Declaratória de Constitucionalidade 16:

EMENTA: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.

No mesmo sentido, o STF fixou a seguinte tese de repercussão geral (Recurso Extraordinário 760.931):

O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao poder público contratante automaticamente a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666/1993.”

Por sua vez, a Lei nº 13.303/16 instituiu o regime jurídico aplicável às sociedades de economia mista, às empresas públicas e suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Essa legislação adotou, em seu artigo 77, § 1º, as mesmas disposições do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, no sentido da não responsabilização das empresas estatais pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

Em que pese se tratar de redação idêntica, ambas as normas são aplicáveis a casos diversos. Submetem-se, igualmente, a regramento constitucional diferente. Por isso, as decisões da ADC 16 e do RE 760.931 não se aplicam para chancelar a constitucionalidade do artigo 77, §1º, da Lei das Estatais.

De fato, as empresas públicas e as sociedades de economia mista que atuam no domínio econômico estão sujeitas a um regramento específico, previsto na Constituição, o qual deve ser observado, como é cediço, pela legislação infraconstitucional.

Com efeito, o art. 173, §1º, II, da CF prevê, para as empresas estatais, “a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários”. (grifo acrescido)

Ademais, dispõe o art. 173, §2º, da CF:

§ 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.”

Depreende-se desses dispositivos que, às empresas estatais que atuam no domínio econômico, deve ser dispensada a mesma disciplina aplicável às empresas privadas.

Quanto à terceirização na livre iniciativa, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de responsabilização subsidiária das tomadoras de serviço, subordinada ao simples inadimplemento por parte da tomadora (ADPF 324 e RE 958252):

“É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho em pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.”(grifo acrescido)

Esse entendimento está, atualmente, previsto em lei (art. 5º-A, §5º, da Lei 6.019/74):

§ 5o A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991.

Assim para a contratante, empresa privada, a responsabilidade deriva do simples inadimplemento. Não é necessária prova de culpa na contratação ou na fiscalização (in eligendo ou in vigilando). Isso incrementa os riscos da atividade econômica, inequivocamente.

Ora, como visto, as empresas estatais que atuam no domínio econômico não podem gozar de nenhum tipo de privilégio. O regime jurídico quanto às relações de trabalho deve ser o mesmo aplicável à iniciativa privada, conforme previsto na Constituição Federal.

Assim sendo, as empresas estatais exploradoras de atividade econômica não poderiam ser eximidas, pela lei infraconstitucional, de uma responsabilidade que é extensível ao setor privado, sob pena de quebra do equilíbrio econômico. Tendo em vista o princípio da isonomia e o prestígio à livre iniciativa, é proibida qualquer diferenciação capaz de conferir vantagem competitiva ao Estado como agente econômico.

O regime licitatório a que é submetido a estatal não altera a conclusão. Trata-se de exigência necessária para resguardar o interesse público e os princípios da administração (art. 172, §1º, III, da CRFB), devendo ser observada em conjunto com as demais regras do regime híbrido a que são submetidas a empresa pública e a sociedade de economia mista. Dentre essas regras, está a proibição de privilégios não extensíveis ao setor privado. 

Ante o exposto, conclui-se pela inconstitucionalidade do artigo 77, §1º, da Lei nº 13.303/16, caso aplicado a empresas que atuam no regime concorrencial (como, por exemplo, empresas bancárias). O dispositivo merece interpretação conforme, aplicando-se exclusivamente a empresas estatais prestadoras de serviço público ou que atuam sob regime de monopólio.

Assim, a empresa estatal que atua no domínio econômico deve ser condenada, em caráter subsidiário, pelos débitos trabalhistas da empresa contratada (terceirizada), prescindindo de investigação sobre a culpa.

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